知识产权民事诉讼证据的几点认识

    最高人民法院日前就学习、贯彻国务院印发的《国家知识产权战略纲要》发出通知，要求各级人民法院充分认识实施国家知识产权战略的重大意义，积极完善审判体制和工作机制，充分发挥司法保护知识产权的主导作用，全面加强各项知识产权审判工作。要以依法审理好案件为中心，以正确适用法律责任和慎重采取临时措施为重点，依法加大知识产权保护力度，强化知识产权司法救济。要全面加强各项知识产权审判工作，充分发挥知识产权司法保护的整体效能。因此，我们要必须不断增强司法能力，全面提高司法效率，不断健全和完善公正高效权威的知识产权司法保护制度。
    证据是能够证明案件真实情况的各种客观事实，具有真实性、关联性和合法性。知识产权民事案件的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强，较一般民事诉讼更为复杂。除了要贯彻民事诉讼法、最高人民法院关于民事诉讼的证据规则外，还要适用专利法、商标法和著作权法等法律、司法解释关于知识产权证据制度的特殊规定。
    专利法第五十七条第二款规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。商标法第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。但停止侵权的责任仍然要承担，除非双方当事人另行就此达成协议。著作权法第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的，复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。上述法律条文似乎都是民事责任方面的规定,但仔细推敲，这些规定都应属于对举证责任的法律规定，是专为知识产权诉讼中某种举证不能时，当事人应当负担一定民事责任而作的特殊规定。对此人民法院应当严格执行。
    一、专利侵权中涉及新产品方法发明专利的举证责任倒置
    这个问题的焦点主要集中在如何处理好公开质证与保护被告商业秘密的关系上。根据专利法第五十七条第二款规定，这类专利侵权案件要由被告提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，这是被告的法定举证义务。原告只要能证明被告生产的新产品与专利产品一样，举证责任就发生倒置，由被告证明其生产产品的方法不同于原告的方法专利。该项规定适用时要把握：一是要在原告完成了应负的举证责任之后，才能实行举证责任倒置。原告除了要证明被告生产的新产品与专利产品一样外，还要证明被告生产的产品与自己依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品，同时还要说明依据自己的专利方法所直接获得的产品是一项新产品。如果原告不能证明这几点，或者被告能够举出相反的证据推翻原告的事实主张，被告就不承担提供自己产品制造方法的举证责任。如薛某某诉天津某工厂帽子饰品发明专利权纠纷案，薛某某主张天津某工厂的产品与其专利产品一样，在被告天津某工厂举证证明其生产产品的方法不同于原告的方法专利后，一审法院判决驳回薛某某的诉讼请求，薛某某上诉后，二审法院维持原判。二是应当将被告提供的证明其产品制造方法的证据限定在必要的范围内，即以能证明其产品制造方法与原告的专利方法不同为限，而不必要求被告提供其产品的全部制造方法。例如被告只要证明其产品制造方法的个别工艺步骤、化合物的个别成分等，与方法专利的某一必要技术特征不同也不等同，即为完成了举证责任。这样就可以最大限度地保护被告的商业秘密。三是被告根据举证责任倒置法定义务所提供的证明其产品制造方法的证据应在依法质证后方能作为认定案件事实的根据，任何一方不能以涉及商业秘密为由而拒绝质证。
    在司法实践中，有的合议庭不让原告接触涉及被告商业秘密的证据，常导致被告提供的证据载体有瑕疵，使得正常质证与保护被告商业秘密的关系失衡，专利法有关举证责任倒置的规定也形同虚设。当然，为了防止泄露被告的商业秘密，人民法院一定要严格依照民事诉讼法和最高人民法院司法解释规定的程序进行质证，并且可以根据具体案情采取相应的防范措施,如对参加诉讼的当事人提出不允许散布的明确要求、签订保密协议、约定泄密的责任等。
    二、涉及商业秘密案件的举证责任是否倒置
    商业秘密包括技术秘密，涉及这类客体案件的举证责任是否发生倒置，有的观点主张，在侵犯商业秘密的纠纷案件中，对被控未经许可使用商业秘密的一方适用举证责任倒置，同专利领域关于方法专利的举证责任相同。理由是对被告未经许可使用商业秘密的事实他人很难举证，为了加强对商业秘密的保护，举证责任应当倒置。但是，此种主张忽略了专利与商业秘密的重大区别，忽略了举证责任倒置只能源于法律的特殊规定。首先，专利的主体只能是一个，且必须由有关国家机关授权。而一项商业秘密可以有不同的多个主体，并不需要授权取得。其次，对商业秘密的侵犯不在于是否对商业秘密的使用、披露等行为，而主要是是否以不正当的手段获取了商业秘密；反向工程取得的商业秘密被认为是合法取得。而在专利来说，制造、使用、销售、许诺销售某项专利等行为都会被认为属于涉嫌侵犯该项专利权的行为。再次，关于新产品方法专利的举证责任倒置为专利法等法律所明文规定，而商业秘密侵权诉讼的举证责任倒置，反不正当竞争法等法律中并没有相应规定。在涉嫌侵犯方法专利权的案件中，被控受侵犯的客体为发明专利的，如果原告举出基本证据后，被告以担心其商业秘密被泄漏为由对抗的，对需要鉴定的被告送检材料应该进行质证，以保证证据材料和鉴定结果符合证据的“三性”。如果涉及的是实用新型专利，此类专利未经过实质审查，可靠程度较差，因而在披露程度上就应有一定的控制，尽量防止二次泄密。而在涉嫌侵犯商业秘密的案件中，原告是商业秘密的权利人，被告也主张自己掌握的技术方案或其他信息属于商业秘密，在这种情况下，不适用举证责任倒置，根据谁主张谁举证的原则，原告的举证责任要重于被告：不但要证明自己享有权利，还要证明被告通过不正当手段获取并使用了自己的商业秘密。
    三、出版者、制作者、发行者、出租者的举证责任
    根据著作权法第五十二条的规定，出版、制作、出租等行为人对自己所经营的业务应当负有不侵犯他人著作权的比一般人更强的注意义务。如果在经营中出现了侵权行为、侵权复制品，他们应当对其所尽的注意义务如涉及的复制品有合法授权、合法来源等进行举证，举证不能的推定为未尽到注意义务。虽然原始的侵权复制品最初并不来源于这些行为人，但他们仍应承担侵权的法律责任。最高人民法院著作权法司法解释第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。这一规定对遏制出版、制作等中间环节的盗版等侵犯著作权行为具有重要意义。
    四、计算机软件复制品出版者、制作者的举证责任
    《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这一规定事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置了相应的法定义务。当这些义务未被履行时，行为主体就要承担相应的法律责任，从而解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。当行为人所出版、制作的作品被控为侵权品时，行为人应当证明其作品有合法授权或合法来源，如果证明不能或者不实，就要承担法律责任。
    五、关于公证取证方式和“陷阱证据”
    在司法实践中，权利人对销售侵权复制品等侵权行为的取证工作比较困难，因此，权利人将目光投向公证机关，意图是为收集证据、提交证据提供一种合法、便利和公正、可靠的方法。于是，出现了公证取证的取证方式。
    所谓公证取证，是指权利人请公证处的公证人员现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证方式。所谓“陷阱证据”，就是知假买假，即明知侵权人实施发行、销售侵权物品的行为，而故意去购买或是诱使侵权人发行、销售侵权物品，从而获取证据。
    一般认为，公证人员在现场对当事人的取证活动进行公证，属于《公证暂行条例》规定的“保全证据”的情形。实践中，公证人员如果在公证过程中表明身份，则侵权人不可能现场销售侵权物品，也就无法取得侵权的证据；而如果不表明身份，则被告往往提出这种公证不具有保全证据的法律效力。对保全证据的程序和要求，《公证暂行条例》和其他有关公证的法律法规及规章均无明确规定，民事诉讼法和司法解释也没有明确的规定。对这种取证方式，一直存在争议。
    最高人民法院关于著作权法的司法解释第八条规定，当事人自行或者委托他人购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据。但有相反的证据除外。对于那些以欺诈、胁迫、利诱等不当方式取证的效力问题，应依据最高人民法院关于民事诉讼证据规则第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，不予采信，以尽量避免当事人为履行举证义务、承担举证责任而不择手段。如北大方正公司与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷一案，北大方正公司就是以客户的名义购买侵权产品，高术天力公司现场安装盗版方正软件，公证处对购买过程进行了公证。北京市高级人民法院对北大方正公司的公证取证没有认定，最高人民法院提审后认为，在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益，予以支持。