专利侵权行为的构成

    为了更加全面地分析专利侵权行为，下面李恒欣律师从传统意义上的侵权行为四个要件分析著作权侵权行为的构成：

    一、关于违法性问题。
    虽然专利法并不像著作权法对各种侵权行为作了列举式的规定，但是明确规定未经专利权的许可，不得实施专利，并且对实施行为作了明确的界定，即为生产经营目的制造、销售、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。只有符合上述类型时，才能构成侵权行为，相反，不是为生产经营目的，比如为科学研究和实验目的而使用专利或者仅为个人欣赏的使用，并不构成对专利权的侵害。因此，侵犯专利权的行为，应为专利法所禁止的行为，违法性是专利侵权行为的构成要件之一。  

    二、关于损害事实问题。
    专利法在我国三大知识产权法律中首先明确了即发侵权行为，即专利法第十一条规定的，专利权人有权禁止他人为生产经营目的而许诺销售其专利产品，许诺销售是指专利权人有权禁止他人进行一些销售前的推销或促销行为。由此可见，尽管大多数的专利侵权行为都会给权利人造成损害事实，但是许诺销售行为并不能给专利权人造成实质上的损害，为将侵权行为消除在萌芽状态，同样被认为构成了对专利权人的侵害，因此损害事实不再是专利侵权行为的必备要件。任某是一种生产皮蛋薄膜实用新型专利权人，他发现被告刘某在某报纸刊登了销售制造皮蛋薄膜的广告，刘某在广告中宣称自己享有专利权并使用了任某的专利号，任某遂将刘某及该报社起诉到法院，认为二者侵犯了其专利权。在这个案件中，任某的行为构成许诺销售，虽然原告不能证明损害事实的发生，但为了有力地保护原告的专利权，应制止被告的这种行为。

    三、关于因果关系问题。
    由于损害事实不再是专利侵权行为的必备构成要件，因此只有产生损害事实的专利侵权行为，才应判断加害行为与损害事实之间是否具有因果关系的问题，以便于进一步确定民事责任的大小。对专利权的即发侵权案件，因果关系不再是侵权行为构成的必备要件。

    四、关于加害人的主观过错问题。
    为说明这个问题，李恒欣律师将新旧专利法进行一下对比，老专利法第六十二条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：二、使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的”，这一条被学者称之为善意使用，实质上确定了过错的归责原则，如果行为人在不明知的情况下，即无过错的形况下，使用或者销售未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不构成专利侵权，说明在老专利法的理论框架下，过错是侵权行为构成的要件之一。新专利法在第六十三条第一款列举的不视为侵犯专利权的四项中，删除了善意使用的规定，并在该条的第二款中规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”，从这条规定中可以看出，在经营者无过错的情况下，即便能证明产品的合法来源，仅能免除其赔偿责任，却依然构成了对专利权的侵害，显然行为人应承担停止侵权、销毁侵权产品等侵权的民事责任，说明新专利法在侵权行为构成方面，已经放弃了过错责任之一要件，这条规定应视为是专利侵权无过错责任的体现。

    在董某诉某五金商店专利侵权案中，可以看到这个原则的体现，董某是排油烟机防风帽实用新型专利的专利权人，发现某五金商店在出售侵犯其专利权的排油机防风帽，遂起诉了该商店，在诉讼过程中，该商店称这些防风帽是从一家塑料厂购得，于是董某追加了塑料厂为共同被告，经法院审理塑料厂生产的防风帽完全落入了董某实用新型专利的保护范围，判决被告塑料厂停止生产原告的专利产品、向原告赔礼道歉并赔偿原告的经济损失，被告五金商店停止销售原告的专利产品并销毁库存的侵权产品。在这个案件中，被告五金商店无过错的，因为其无法注意到其销售的产品（侵权产品上并未注明原告的专利号）是侵犯原告专利的产品，但是即便如此，它还要承担停止侵权的民事责任，当然如果五金商店不能提供产品的来源，则推定其有过错，除停止侵权外还要承担赔偿经济损失、赔礼道歉等民事责任。至于该案五金商店销售侵权产品所获得的利润，笔者认为，在原告提出该项主张的前提下，应将所获利润（销售额扣除成本）作为不当得利，返还原告。